sexta-feira, 31 de julho de 2015

Entendendo a "Teoria da Cegueira Deliberada"

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo publicou em 15/04/2014, Acórdão no qual aplicou-se a chamada   “Teoria da Cegueira Deliberada”, também conhecida como “Willful Blindness Doctrine” (Doutrina da cegueira intencional), “Ostrich Instructions” (Instruções de avestruz), “Conscious Avoidance Doctrine” (Doutrina do ato de ignorância consciente), entre outros nomes.

Trata-se de teoria desenvolvida pela Suprema Corte dos Estados Unidos, que a tem aplicado em situações nas quais o agente finge não enxergar a ilicitude da procedência de bens, direito e valores com a intenção deliberada de auferir vantagens.

Trata-se de uma metáfora que compara o agente público ao  avestruz, que enterra sua cabeça na terra para não tomar conhecimento de algo que ocorre ao seu redor, no caso do agente, a natureza ou extensão do ilícito em curso.

No caso enfrentado pelo Tribunal de Justiça paulista, os desembargadores entenderam ser o caso de manter a condenação de ex-prefeito por improbidade administrativa, nos seguintes termos:

“Na verdade, o caracterizado superfaturamento da contratação da prestação do serviço posto em disputa iniciou a partir da realização do Termo de Parceria (fls. 111/112), em valor muito superior ao praticado pela empresa anterior (fls. 133/136), para efetivar o mesmo serviço, porém, sem demonstrar o atingimento das gloriosas metas a que tinha se comprometido. (…)
Guardadas as devidas proporções, é evidente, em tempo de exposição pública e notória pelo julgamento televisionado ao vivo da Ação Penal 470 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em que de forma corajosa e destemida o Poder Judiciário não se encolheu, frente aos muitos interesses envolvidos, na condenação de criminosos que estavam a praticar infrações penais (corrupção passiva, ativa, lavagem de dinheiro) e, nesta ocasião, uma determinada teoria foi suscitada pelo sempre profundo Ministro Celso de Mello, e que poderá ser agora aventada neste caso concreto, qual seja TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA (…)

Ainda que esta teoria tenha sua incidência e aplicação na prática de ilícitos penais, mais especificamente em relação ao crime de lavagem de dinheiro, tal como fez o eminente Ministro Celso de Mello em recentíssimo julgamento acima mencionado, já foi ela também reconhecida em relação aos crimes eleitorais, bem como naquele famoso caso do furto ao Banco Central em Fortaleza. Por outro lado, é, em relação ao ilícito administrativo praticado neste caso concreto, perfeitamente adequada a sua incidência, na medida em que os corréus fingiram não perceber o superfaturamento praticado com a nova contratação por intermédio de Termo de Parceria, com objetivo único de lesar o patrimônio público, não havendo agora como se beneficiarem da própria torpeza. (…).”

Foi a primeira vez – ao que se tem conhecimento – que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aplicou tal teoria, seguindo o exemplo do Supremo Tribunal Federal. No entanto, para que ocorra a aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada, é necessário que o agente tenha conhecimento de que os bens, direitos ou valores sejam provenientes de crimes e, ainda, que tenha agido de modo indiferente a esse conhecimento, e tal evidência deve restar minimamente comprovada nos autos.

Com isso, sua aplicação busca punir aquele que se coloca, de modo intencional, em estado de ignorância ou desconhecimento para não saber com detalhes as circunstâncias fáticas de uma situação suspeita, o que demanda ao menos a existência de um contexto probatório neste sentido. Em outras palavras, o Judiciário deverá aplicar tal teoria com parcimônia, sob pena de se resvalar na odiosa responsabilidade penal objetiva.

Por esta razão, a aplicação da teoria recebeu e recebe inúmeras críticas, por permitir, muitas vezes, que ocorra uma condenação criminal em casos nos quais o Estado falhe na produção de provas com relação ao real conhecimento do réu sobre uma situação fática suspeita.

Nesse sentido, ABRAMOWITZ & BOHRER (2007) apontam que a doutrina da conscious avoidance, também conhecida como willful blindness ou ignorância deliberada (deliberate ignorance) permite que haja uma condenação criminal nos casos em que o Estado falha na produção de provas acerca do real conhecimento do réu sobre uma situação fática suspeita. Tal doutrina afirma que, apesar do acusado não ter conhecimento dos fatos, essa falta de conhecimento deve-se à prática de atos afirmativos de sua parte para evitar a descoberta de uma situação suspeita. Em outras palavras, a doutrina da cegueira deliberada permite que se presuma o conhecimento do acusado nos casos em que não há prova concreta do seu real envolvimento com a situação suspeita. Dessa forma, o réu pode ser condenado, apesar de não ter o real conhecimento da atividade criminosa. Por fim, os autores alertam que “a doutrina da conscious avoidance cria o risco de que o júri condene o réu simplesmente porque acredita que o acusado não tenha se esforçado suficientemente para saber a verdade sobre os fatos”.
Em razão do pensamento acima citado, há uma forte tendência da suprema Corte americana para se evitar o uso abusivo da teoria. Os juízes ponderaram que a teoria da cegueira deliberada não pode ser aplicada a todo e qualquer caso de suposto desconhecimento.

Para que a teoria seja aplicada três requisitos fundamentais devem ser analisados, segundo propõe Ramon Ragués i Vallès, quais sejam:

1º- Suspeita justificada do sujeito sobre a concorrência de sua conduta à atividade. É o agente que deixa de obter essa consciência voluntariamente, pode haver casos, inclusive, em que o agente cria barreiras ao conhecimento para não obter o conhecimento pleno do que suspeita;

2º- Disponibilidade de informações que possam aclarar o conhecimento do agente. Nesse caso, documentos, provas e indícios devem estar ao alcance do indivíduo de tal modo, que ele possa concluir que o crime seria facilmente descoberto. Para que a teoria da cegueira deliberada possa ser aplicada deve haver voluntariedade e intenção de se manter na ignorância, quando há possibilidade de se obter o conhecimento;

3º- há, por fim, um terceiro requisito, subjetivo, citado por Ragués i Vallès, que é a intenção da manutenção do estado de ignorância visando a proteção do agente da descoberta do delito e futura condenação, de tal modo que sempre poderá alegar que nada sabia a respeito.

Ragués resume os requisitos acima da seguinte maneira: “Em síntese, a cegueira deliberada somente é equiparada ao dolo eventual nos casos de criação consciente e voluntária de barreiras que evitem o conhecimento de indícios sobre a proveniência ilícita de bens, nos quais o agente represente a possibilidade da evitação recair sobre atos de lavagem de dinheiro”.

Baseado no que foi exposto, conclui, com muita propriedade, André Luís Callegari e Ariel Barazzetti Weber, entendimento do qual, concorda-se, a preocupação para que uma conduta culposa não seja punida como se dolosa fosse – principalmente no que tange ao dolo eventual no delito de lavagem de dinheiro, por não ser pacífico na doutrina -, utilizando, para tanto, a cegueira deliberada. Desafio a ser enfrentado pela doutrina e pelo judiciário brasileiro.

Edson Moura (E.M. Matéria de Direito)

quinta-feira, 30 de julho de 2015

Aberratio Causae, o quê é?

Outras terminologias: Erro sobre o Nexo causal, Desvio do Plano ou simplesmente Dolo Geral

A Aberratio Causae ocorre quando o resultado pretendido inicialmente pelo agente adveio de uma causa que por ele não havia sido cogitada. Nesse caso, não fará nenhuma diferença para o direito penal, uma vez que utilizaremos o chamado “Dolo Geral”. 

O Dolo Geral ocorre quando o agente, julgando ter obtido o resultado intencionado, pratica segunda ação com diverso propósito e só então é que o dito resultado se produz. 

O agente responderá por seu dolo, por seu propósito!

Aberratio Causae


Caso concreto:


O Sujeito deseja matar um desafeto seu, então compra uma “peixeira” e o aguarda numa esquina onde cotidianamente a pessoa passa. Ao encontrar com a pessoa o sujeito desfere três golpes de faca no tórax da vítima. A vítima sangra rios e fica no chão desfalecida. Para se livrar do corpo o sujeito resolve jogar o corpo em um rio para se livrar do "cadáver". Mas por um “infortúnio”, a pessoa não havia morrido com os golpes de faca, todavia, acabou morrendo afogada. Ou seja, o sujeito conseguiu o resultado pretendido (morte), mas não com a conduta primária (facadas) e sim com uma conduta secundária (atirar a pessoa ao rio).

Vale salientar que neste caso específico o sujeito responderá apenas por homicídio simples, tendo em vista que não havia dolo na asfixia (afogamento), portanto, não se qualifica o crime. O sujeito também não responderá por ocultação de cadáver ao contrário do que muitos imaginam, por um simples motivo: Quando ele atira o corpo no rio, não existia um cadáver já que a vítima estava viva.

Aprofundando no Tema:


É importante que se atente, para os três tipos de aberratio, sendo os dois primeiros casos previstos na legislação penal, e o terceiro, elaboração pertinente da doutrina clássica. São eles:



aberratio ictus (art. 73 do CP)

aberratio criminis (art. 74 do CP)

aberratio causae

Edson Moura

terça-feira, 28 de julho de 2015

Acidente de trajeto é caracterizado acidente de trabalho?

A lei nº. 8213/1991 conceitua o acidente de trabalho em seu artigo 19 como o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. Trataremos especificamente do denominado “acidente de trajeto” ou “acidente in itinere” que é tratado pelo artigo 21, inciso IV, alínea “d” da mencionada lei.

O artigo 21 da supracitada lei equipara ao acidente profissional em seu inciso IV, alínea “d”, o acidente ocorrido no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado

Ainda no § 1º do mesmo artigo, a lei esclarece que nos períodos destinados à refeição ou descanso, sejam eles realizados dentro ou fora do ambiente de trabalho, o empregado é considerado no exercício de seu trabalho.

Aí reside a razão de se equiparar o acidente de trajeto ao acidente profissional, pois no período em que o empregado realiza o percurso de sua casa ao local da atividade laboral ou vice-versa, considera-se que o mesmo já se encontra à disposição de seu empregador.

Explanada a presente hipótese, indaga-se qual seria o grau de responsabilidade do patrão pelo infortúnio ocasionado ao empregado durante o percurso realizado de sua casa para o trabalho ou, após o fim do expediente, do local de trabalho para sua residência.

Resta claro que o empregador teria por obrigação emitir a CAT (Comunição de Acidente de Trabalho) à Previdência Social para que seu empregado em caso de afastamento pudesse gozar do benefício previdenciário de auxilio acidente.

Tem ainda o acidentado direito à estabilidade do emprego por doze meses, independente da percepção do auxilio acidente nos termos do artigo 118 da Lei nº. 8213/91.

A partir daí nota-se que seria de responsabilidade do empregador, por exemplo, a emissão da respectiva CAT, bem a manutenção do vínculo de emprego pelos 12 meses seguintes à cessação do benefício previdenciário, devendo ele ser responsabilizado no caso de não cumprimento deste dever.

Porém, muito se questiona, sendo inclusive objeto de diversas ações na Justiça do Trabalho, se o patrão teria sua responsabilidade estendida, arcando, a título de exemplo, com indenização pelos danos materiais causados ao trabalhador.

O que se observa é que neste caso, a responsabilidade é subjetiva e depende da prova do dolo ou culpa por parte do empregador. Há de se verificar no caso concreto a existência do nexo de causalidade entre o evento danoso e a conduta do chefe da empresa.

A jurisprudência é firme no sentido de que, tratando-se de acidente de trajeto é imprescindível a demonstração da culpa em sentido amplo (dolo ou culpa) por parte do empregador, pois, na maioria das vezes, o acidente ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade, não se tratando de risco inerente à atividade profissional (vide Acórdão nº 20110928916 – R.O - RELATOR(A): LUIZ CARLOS GOMES GODOI, julgado em 20/07/2011 – TRT 2ª Região).

Portanto, resta claro que na hipótese do acidente de trajeto não cabe invocar o artigo 186 do Código Civil de 2002 ou o artigo 927 do referido Diploma Legal, pois imprescindível se faz a prova inequívoca do dolo ou culpa do empregador, como bem exige o artigo 7º, inciso XXVIII da Constituição Federal.

Questão também bastante controvertida é o tempo de deslocamento utilizado pelo empregado no trajeto até o labor ou do local de trabalho para a sua casa. Qual seria o tempo exato para garantir ao empregado o direito à garantia de emprego decorrente de acidente no trajeto?

Frisa-se que a lei é bem clara ao mencionar que o acidente de trajeto é aquele que ocorre no caminho despendido pelo empregado de sua residência até o local da prestação laboral ou vice-versa. Portanto, o destino final do empregado deve ser a empresa ou tratando-se de fim do expediente a sua moradia.

Entretanto, é sedimentado o entendimento de que um pequeno desvio manobrado pelo empregado durante o trajeto que realiza normalmente não possui o condão de descaracterizar o acidente profissional que porventura possa ocorrer durante o percurso desde que se tenha como destino final e imediato a residência do obreiro ou o local da prestação de serviço.

“EMENTA: ACIDENTE IN ITINERE. INEXIGÊNCIA LEGAL DE TRAJETO ESPECÍFICO. O trajeto realizado pelo obreiro, da empresa para sua residência, ainda que ele pare para buscar sua esposa, não descaracteriza o acidente de percurso”. (PROCESSO TRT/15º REGIÃO Nº 0000427-48.2010.5.15.0084 – Rel.
FLAVIO ALLEGRETTI DE CAMPOS COOPER, j.20.05.2011).

Resta evidenciado que eventual alteração substancial no percurso traçado pelo empregado tem o condão de descaracterizar o acidente de trajeto, pois como se afirmou, o destino final e imediato deve ser a residência do trabalhador ou o seu local de trabalho, admitindo-se pequenas variações irrelevantes como se vê pela ementa transcrita acima.

No mesmo sentido é a lição do Desembargador do Trabalho, Sebastião Geraldo de Oliveira:

“Surgem grandes controvérsias quanto ao entendimento do que seja o "percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela". O trabalhador com freqüência desvia-se desse percurso por algum interesse particular, para uma atividade de lazer ou compras em um supermercado ou farmácia, por exemplo. Como será necessário estabelecer o nexo causal do acidente de trabalho, são aceitáveis pequenos desvios e toleradas algumas variações quanto ao tempo de deslocamento desde que "compatíveis com o percurso do referido trajeto", porquanto a Previdência Social, na esfera administrativa, não considera acidente de trabalho quando o segurado interrompe ou altera o percurso habitual. Se o tempo do deslocamento (nexo cronológico) fugir do usual ou se o trajeto habitual (nexo topográfico) for alterado substancialmente, resta descaracterizada a relação de causalidade do acidente com o trabalho. (...)." (Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, LTr, 1a. Edição, 2005, pág. 50)

Neste aspecto, torna-se fundamental a prova a ser produzida pelo empregado para comprovar eventual omissão por parte de seu empregador, pois inicialmente não cabe invocar indenização por dano moral, material ou estético ocorrido em virtude do acidente de trajeto, pois como se observa, trata-se de evento inesperado na relação de emprego, devendo a empresa arcar tão somente com o fornecimento do auxilio acidentário e a garantia de emprego pelos doze (12) meses subsequentes ao seu término.

O quê significa "usufruto" no Código Civil?

Usufruto no Código Civil

O usufruto é um elemento da propriedade disposto no Código Civil Brasileiro, do artigo 1.390 ao artigo 1.411. “O usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em patrimônio inteiro ou partes deste, abrangendo-lhe, no todo ou em partes, os frutos e utilidades”. O artigo 1.391, dispõe: “O usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, será constituído mediante registro no Cartório de Imóveis”.

O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos. O usufrutuário pode usufruir em pessoa, ou mediante arrendamento, mas não mudar a destinação econômica, sem expressa autorização do proprietário.

O usufrutuário, antes de assumir o usufruto, tem o dever de inventariar, às suas custas, os bens que receber, determinando o estado em que se encontra. O procedimento é igual a um laudo de vistoria para a locação de um imóvel. O usufrutuário tem ainda o dever de providenciar eventuais reparos que forem necessários.

 Usufruto vitalício

Usufruto vitalício é uma doação com reserva de usufruto, feita em cartório, pelo qual o proprietário pode transmitir para outra pessoa a propriedade de um bem, mesmo tendo o direito de continuar a usar este bem e administrá-lo. É um mecanismo muito usado por pais que ainda em vida querem repassar seus bens aos filhos.

 O usufruto pode ser legalizado também por testamento, em que já se doa seus bens em vida com reserva de usufruto, em que aquele que recebeu a doação não pode vender o bem recebido enquanto o doador viver.  

Com a formalização do usufruto vitalício consolidam-se duas partes: o “usufrutuário”, aquele que repassou o bem, mas continua com direito de uso, de administração e de recebimento de todos os frutos que possam advir do bem, e o “nu-proprietário”, aquele que recebeu o bem como doação e que tem garantido que ele será cuidado e administrado pelo usufrutuário. Caso o bem não esteja sendo cuidado adequadamente, o nu-proprietário pode pedir anulação do usufruto.

Extinção do usufruto

O usufruto se extingue com o cancelamento do registro no Cartório de Imóveis, obedecendo diversos critérios, entre eles, pela renúncia ou morte do usufrutuário, pelo termo de sua duração, pela extinção da pessoa jurídica em favor de quem o usufruto foi constituído, ou se ela perdurar, por um período de trinta anos da data em que se começou a exercer, ou por culpa do usufrutuário, quando aliena ou deteriora o bem.

Aprofundando no Tema:

O que é Usufruto?

Usufruto é aquilo que se usufrui, ou seja, que se pode desfrutar, que se pode fruir, que se colhe os frutos, que se tem o gozo e a posse temporária.  Do latim “ususfructo”, que significa “uso dos frutos”.

No campo jurídico, “usufruto” é o direito que se confere a alguém, para que, por certo tempo, de forma inalienável e impenhorável, possa usufruir da coisa alheia como se fosse sua, contanto que não lhe altere a substância ou o destino, se obrigando a zelar pela sua integridade e conservação.

Edson Moura

O quê signifiva "Data Venia" no Direito

É amplamente utilizada em contextos jurídicos: em artigos acadêmicos, em julgamentos ou em debates entre estudantes de direito, advogados, promotores, juízes e desembargadores. Quando o profissional da área jurídica pretende apresentar uma opinião divergente da que foi exposta, então, para não parecer arrogante ou autoritário, introduz a cordial expressão. 

Por isso, é indispensável e praticamente obrigatória quando se discorda de alguém com um cargo ou posição superior. Trata-se de uma fórmula para manifestar o devido respeito com a outra parte.
Quando usada em sentido inverso, ou seja, dirigida a alguém com posição inferior, pode ser uma clara demonstração de ironia com o outro.

Para enfatizar a pretensão, também é usada a expressão "data maxima venia", na qual o termo "maxima" tem a função de intensificar a expressão.


Aprofundando no Tema:
  
O que é Data Venia?

Data venia é uma expressão latina que significa "dada a licença" ou "dada a permissão". É uma forma educada e polida de iniciar uma frase de discordância sobre o que disse ou escreveu o interlocutor. A expressão corresponde a dizer "com o devido respeito" ou "com a devida vênia" para argumentar contra o posicionamento de outrem.

Edson Moura

O que é "Oitiva" na área do Direito?



Na área do Direito, oitiva é a audição de uma testemunha ou daqueles que se encontram envolvidos no processo que está sendo julgado.

Em um processo, a expressão à sua oitiva é um ato informal, extrajudicial, no qual se ouve o acusado, sem a presença de advogado que possa instruir nas respostas que serão dadas às autoridades. Não há comprometimento de informações que possam ser usadas como prova contra o acusado.

Um exemplo do significado de oitiva pode ser observado no Estatuto da Criança e do Adolescente, na seção V – Da apuração de Ato Infracional Atribuído a Adolescente – no Art. 179 - "Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e a vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informações sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsáveis, vítima e testemunhas".

Aprofundando no tema: 

 Oitiva é um substantivo feminino que significa ouvido, audição. A locução adverbial “de oitiva”, quer dizer “de cor”, “de ouvir dizer”, sem se averiguar nada. De oitiva é aquilo que se ouviu, se repetiu diversas vezes e nada foi averiguado para se ter certeza se é verdadeiro. "De ouvida" é o mesmo que de oitiva, significa por ouvir dizer.

Edson Moura

segunda-feira, 27 de julho de 2015

Diferenças entre legítima defesa putativa, legítima defesa subjetiva e legítima defesa sucessiva

Na legítima defesa putativa, o indivíduo imagina estar em legítima defesa, reagindo contra uma agressão inexistente. Trata-se de discriminante putativa: há erro quanto à existência de uma justificante. É o que a doutrina chama de erro de permissão ou erro de proibição indireto, de acordo com os adeptos da teoria limitada da culpabilidade.

Fale-se em legítima defesa subjetiva na hipótese de excesso exculpante, que se caracteriza quando há erro invencível, posto que, qualquer pessoa, na mesma situação, e, diante das mesmas circunstâncias, agiria em excesso. Trata-se de causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, que exclui, portanto, a culpabilidade. 

Por derradeiro, a legítima defesa sucessiva ocorre quando há repulsa ao excesso. Em outras palavras, é a reação contra o excesso injusto. 

 Aprofundando no tema:
  
É possível legitima defesa putativa contra legitima defesa real?

Perfeitamente possível,

Apesar de a agressão decorrente da legítima defesa real ser justa, o que realiza a legítima defesa putativa pode muito bem vislumbrá-la como injusta.

Por exemplo: o pai atira no agressor do seu filho acreditando que a agressão é injusta, entretanto, a agressão é justa, porquanto o seu filho estava sendo repelido da agressão que perpetrara contra o outro rapaz.

O rapaz agia em legítima defesa real contra o filho daquele que lhe atirou em legítima defesa putativa, ou seja, ocorreu a legítima defesa putativa contra a legítima defesa real.

 Existe legítima defesa reciproca?

Não existe, em hipótese alguma, basta analisar os requisitos da Legítima Defesa, "injusta agressão" se vc repele injusta agressão e aquele a quem vc agride, se defendendo,também se defende, foi ele quem provocou não podendo alegar legítima defesa por falta do requisito injusta agressão...se houver excesso ou desproporcionalidade de meios o sujeito passa a ter direito de se defender deste excesso, não entendo isto porém como legítima defesa reciproca, afinal o excesso deixou de ser legítima defesa pela desproporcionalidade dos meios.


O que é Cripto-imputação no Código de Processo Penal?

O art. 41 do Código de Processo Penal traz alguns requisitos básicos para a ação penal, entre os quais a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, sob pena de inépcia e consequente não recebimento da pela acusatória. 

Assim, quando
 a inicial estiver contaminada com grave deficiência na narrativa dos fatos imputados (descumprimento ao art. 41 do CPP, estamos diante de uma cripto-imputação, pois tal petição se encontra gravemente inepta. 

Hugo Nigro Mazzili afirma que a cripto-imputação "atribui ao réu uma conduta culposa, por ter sido imprudente, mas silencia sobre a MANEIRA pela qual teria sido o réu imprudente, negligente ou imperíto". 

Ao se limitar à mera repetição do tipo abstrato da lei, fará uma pseudo-imputação e, portanto, será imprestável, pois estará cerceando a defesa. 

Portanto, cripto-imputação é a narração de um fato de forma deficiente que inviabiliza a defesa e não informa a justa causa. Está ligada a inépcia formal e para a doutrina se refere à narrativa deficitária ou contaminada por grave vício na exposição dos fatos em que não se consegue caracterizar a existência ou não do crime.


Edson Moura

sexta-feira, 24 de julho de 2015

Fator Previdenciário - O que é? E como Calcular?

O que é?

Fator previdenciário é um elemento que integra o cálculo da renda das aposentadorias por tempo de contribuição, inclusive de professores, e aposentadoria por idade; criado por lei no ano de 1999. A fórmula considera o tempo de contribuição do segurado, sua idade e sua expectativa de vida na data do requerimento do benefício. 

Da fórmula é extraído um número (fator), que pode ser menor ou maior que 1(um), o qual é aplicado como multiplicador sobre a média contributiva do segurado e só depois desta operação é que se chega ao salário-de-benefício. 

Portanto, quanto menor for o fator previdenciário menor será o valor do benefício. O problema é que a fórmula está programada para que o fator seja igual a 1(um) nos casos de segurados com 35 anos de contribuição, se homem e 30 anos de contribuição, se mulher, ambos com 63 anos de idade.


Via de regra, as pessoas se aposentam com menos de 63 anos de idade, por isso, na prática o fator previdenciário tem sido um grande e injusto redutor no valor dos benefícios.

Como se calcula? 
Preocupação frequente do segurado que deseja se aposentar é com o cálculo do valor da aposentadoria ou da renda mensal inicial (RMI). Como calcular a RMI?

Considere a seguinte hipótese: aposentadoria por tempo de contribuição de um segurado homem, com 60 anos de idade e 35 anos de contribuição. Inicialmente, necessitamos atualizar monetariamente os salários de contribuição. O Ministério da Previdência Social publica mensalmente Tabelas de Atualização Monetária dos Salários de Contribuição para apuração do Salário de Benefício (Art. 33. Decreto 3.048/99). O índice a ser aplicado é aquele do mês de requerimento do benefício.

A segunda etapa, diz respeito ao cálculo da média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição. Para os segurados inscritos no Instituto Nacional do Seguro Social - INSS - até 28 de novembro de 1999, considerar os 80% maiores salários de contribuição desde julho de 1994. Para os inscritos a partir de 29 de novembro de 1999, considerar os 80% maiores salários de contribuição de todo o período contribuitivo.

Para o desenvolvimento do raciocínio, suponha que o salário de contribuição (SC) é igual a R$ 2.700,00. Na terceira etapa, é necessário calcular o fator previdenciário. O fator previdenciário é dado por:
F = TC x a  x [1 + (Id + TC x a)]
 
            Es                       100

Sendo:
TC (tempo de contribuição) = 35 anos;
a (alíquota de contribuição)  = 0,31
Id (idade) = 60 anos
Es (expectativa de sobrevida) = 19,5 anos. Informação fornecida pelo IBGE por meio da Tábua Completa de Mortalidade.

No caso em estudo, o fator previdenciário (F) é igual a 0,950
A etapa quatro diz respeito ao cálculo do salário de benefício (SB). O salário de benefíco é dado por: SB = F x SC. No exemplo acima, SB é equivalente a R$ 2.566,69 (2.700,00 x 0,950). A etapa final envolve o cálculo da aposentadoria ou renda mensal inicial (RMI) que é dado por: RMI = SB x c. O coeficiente (c) é variável e depende das condições da aposentadoria por tempo de contribuição (integral ou proporcional). 

No exemplo desenvolvido, SB é igual a RMI, ou seja, o valor da aposentadoria é R$ 2.566,69. Isto porque, o  coeficiente (c) é igual a 100% (ou 1), pois, foram satisfeitas todas as condições para a aposentadoria integral por tempo de contribuição.   

Em caso de acumulação lícita de cargos, o servidor poderá receber acima do teto remuneratório?

Teto remuneratório 2015

Dispõe sobre o subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, referido no inciso XV do art. 48 da Constituição Federal; revoga dispositivo da Lei no 12.771, de 28 de dezembro de 2012; e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o   subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal, referido no inciso XV do art. 48 da Constituição Federal, observado o disposto no art. 4o desta Lei, será de R$ 33.763,00 (trinta e três mil, setecentos e sessenta e três reais) a contar de 1o de janeiro de 2015.
Art. 2o A partir do exercício financeiro de 2016, o subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal será fixado por lei de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, sendo observados, obrigatoriamente, de acordo com a respectiva previsão orçamentária, os seguintes critérios:
I - a recuperação do seu poder aquisitivo;
II - a posição do subsídio mensal de Ministro do Supremo Tribunal como teto remuneratório para a administração pública;
III - a comparação com os subsídios e as remunerações totais dos integrantes das demais Carreiras de Estado e do funcionalismo federal.
Art. 3o As despesas resultantes da aplicação desta Lei correrão à conta das dotações orçamentárias consignadas aos órgãos do Poder Judiciário da União.
Art. 4o  O reajuste previsto no art. 1o desta Lei fica condicionado a sua expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação prévia, nos termos do § 1o do art. 169 da Constituição Federal.
Art. 5o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 12 de janeiro de 2015; 194o da Independência e 127o da República.
DILMA ROUSSEFF
Marivaldo de Castro Pereira
Nelson Barbosa
A quem se aplica o teto?
Aplica-se aos agentes públicos independentemente do tipo de vínculo: estatutário, celetista, temporário, comissionado, político.

O teto se aplica à Administração direta e indireta?
 Agentes públicos da administração direta: SEMPRE
Agentes públicos das autarquias e fundações: SEMPRE
Empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista: o teto somente se aplica se a empresa pública ou a sociedade de economia mista receber recursos da União, dos Estados, do DF ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º).

Quais as parcelas incluídas nesse limite?
Tais limites abrangem todas as espécies remuneratórias e todas as parcelas integrantes do valor total percebido, incluídas as vantagens pessoais ou quaisquer outras, excetuadas as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.
As verbas indenizatórias não se submetem aos limites do teto constitucional. Há previsão constitucional expressa nesse sentido:
Art. 37 (...) § 11 - Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.
Os proventos recebidos pelo agente público aposentado também estão submetidos ao teto?
Sim. A redação do art. 37, XI, menciona expressamente os proventos.

Imagine agora a seguinte situação:
A CF/88 (art. 37, XVI) proíbe a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Se a pessoa acumular cargos em uma dessas hipóteses, ela poderá receber acima do teto? O teto, nesse caso, será considerado para a remuneração de cada cargo isoladamente ou a soma das remunerações recebidas também não poderá ser superior ao teto?

Literalidade da CF/88
Entendimento do STJ
A redação do art. 37, XVI, da CF/88 afirma que mesmo nos casos de acumulação permitida, deve-se respeitar o teto constitucional previsto no art. 37, XI. Veja:
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI (...)
O STJ, apreciando situações de pessoas aposentadas, vem decidindo que, nos casos de acumulação, os cargos devem ser considerados isoladamente para efeitos do teto. Assim, a remuneração de cada cargo não pode ser superior ao teto, sendo possível que a soma dos dois ultrapasse esse limite.
Ex: se determinado Ministro do STF for também professor da UnB, ele irá receber seu subsídio integral como Ministro e mais a remuneração decorrente do magistério. Nesse caso, o teto seria considerado especificamente para cada cargo, sendo permitido que ele recebesse acima do limite previsto no art. 37, XI da CF se considerarmos seus ganhos globais.
Veja os precedentes:
(...) A acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos, de técnico e de professor, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente para esse fim. (...)
(RMS 33.170/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, DJe 07/08/2012)
(...) a acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos de médico, legalmente exercidos, nos termos autorizados pela Constituição, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse fim. (...)
(RMS 38682/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/10/2012)
Veja o que diz o Min. Castro Meira sobre o tema:
“É incongruente que a norma constitucional assegure o direito ao exercício cumulativo de dois cargos efetivos - não restringindo essa prerrogativa nem àqueles que já recebem o teto - e, ao mesmo tempo, impeça o pagamento dos respectivos rendimentos, isto é, conferindo um direito despido de eficácia.
Caso se conclua pela incidência do teto constitucional nesses casos, esta-se-á permitindo o exercício gratuito da atividade pública profissional, o que é vedado, sob pena de autorizar-se o enriquecimento ilícito da administração. Ademais, a própria Lei 8.112/90 (art. 4º), norma geral aplicável aos servidores públicos, proíbe a prestação de serviços gratuitos.” (RMS 33.170/DF)
Vale ressaltar que, no âmbito administrativo do Poder Judiciário, o CNJ editou a Resolução nº 13/2006 reconhecendo que não se submetem ao teto remuneratório o exercício da magistratura com o desempenho do magistério:
Art. 8º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas:
(...)
II - de caráter permanente:
a) remuneração ou provento decorrente do exercício do magistério, nos termos do art. 95, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal;
Cuidado nas provas
Ressalte-se que esse é um entendimento recente do STJ e que algumas provas, principalmente da FCC, ainda cobram a literalidade do dispositivo constitucional, como foi o caso do recente concurso para Defensor Público do Estado do Paraná, que assinalou como correta a seguinte assertiva:
“A acumulação de dois cargos públicos remunerados de professor é admitida se houver compatibilidade de horários, sendo que a soma das remunerações deve respeitar o teto remuneratório.”
Pelo novo entendimento do STJ, essa alternativa estaria incorreta, posição que deve ser seguida em concursos CESPE.

Como o “teto remuneratório” já foi cobrado nos concursos:
1. (Juiz TJGO – 2012) As fundações instituídas pelo Poder Público e constituídas sob regime de direito privado não estão sujeitas à regra que impõe teto remuneratório constitucional aos servidores. (     )

2. (DPE/ES-2012) De acordo com a CF, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei não são computadas para efeito de cumprimento do teto constitucional da remuneração dos servidores públicos. (   )

3. (Juiz TJPA 2012) Não são computadas, para efeito dos limites remuneratórios do teto salarial previsto no texto constitucional, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (     )

4. (Cartório SP – 2012) O teto constitucional da remuneração dos servidores impede a acumulação de cargos. (     )

5. (Juiz Federal TRF5 – 2011) A CF submeteu os empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista ao teto remuneratório da administração pública, limitando expressamente a aplicação de tal determinação aos casos em que tais empresas recebam recursos da fazenda pública para custeio em geral ou gasto com pessoal. (     )

6. (Juiz Federal TRF1 – 2011) Os empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista estão sujeitos ao teto remuneratório estabelecido para a administração pública, mesmo quando tais entidades não recebem recursos da fazenda pública para custeio em geral ou gasto com pessoal. (     )

7. (Juiz TJPB – 2011) O teto salarial do funcionalismo público, previsto no texto constitucional e cujo parâmetro é o subsídio dos ministros do STF, aplica-se aos servidores da administração direta, autárquica e fundacional, mas não, aos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, entidades que dispõem de rubrica orçamentária própria para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. (     )

Gabarito
1.  E
2. C
3. C
4. E
5. C
6. E
7. E